Por: David Felipe Álvarez*

Con este texto quisiera esbozar en términos generales una posición alterna a lo que se esperaría fuera un documento relacionado con la relación entre el derecho de autor, la economía y la cultura. Dicha posición se dirige a reposicionar al autor como origen y directo beneficiario del derecho que lleva su nombre, lo que implicaría una modificación de las estrategias y políticas encaminadas hasta ahora a la protección de estos derechos sin mayor atención a quien sea su propietario.

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Créditos: Daniel Lumpen. Algunos derechos reservados

Buena parte del discurso mundial dirigido a la justificación de los derechos de propiedad intelectual se basa en las implicaciones que este tipo de propiedad tiene en el desarrollo económico y cultural de los países.[1] Esto es claramente un argumento contundente. Sin embargo, el discurso económico a su vez deja de lado la base eminentemente humanista que rodea la creación intelectual.

Muchas preocupaciones desvelan a los titulares del derecho de autor. El control que se ejerce sobre esta propiedades puesto en entredicho debido a los constantes cambios en las formas de explotación, utilización y acceso a las obras. Desde el punto de vista de los usuarios, se reclama una mayor liberalización en el acceso, una reducción del campo de acción de los derechos exclusivos, es decir limitaciones o excepciones a estos derechos más amplias. Sin embargo uno de los asuntos más llamativos es el callado murmullo de los principales beneficiarios de estos derechos. Poco se oye decir por parte de los autores. Su falta de voz y de organización gremial efectiva es llamativa y preocupante

Es probable que quien lea este documento esté pensando en devolverse al índice para buscar algo más pragmático. Otros quizá consideren que esta es una esas posiciones en que se sitúa al editor, productor, empresario, la industria en el campo del enemigo de los autores. No hay tal. Lo que se pretende aquí es resaltar lo que es quizá obvio pero que no se ha reflejado de una manera efectiva en las prácticas empresariales. ¿De quién deberían ser los derechos de autor?

Desde ésa pregunta surgen entonces otras cuya respuesta, desde el punto de vista de las industrias, no es sencilla: Como empresario, ¿soy capaz de firmar un contrato de licencia de uso de obra en lugar de un contrato de cesión de derechos patrimoniales de autor? ¿Soy capaz de reconocer un pago al tanto alzado por dicha licencia más un porcentaje sobre precio de venta al público? ¿Alcanzaría a pagar ese porcentaje por lo menos a partir de un piso de ventas o ganancias producidas por la obra? Es decir, si la obra en su comercialización sobrepasa favorablemente el balance entre costos de producción e ingresos y genera ganancias, ¿seré capaz de compartir esas ganancias con el/los autor/es que crearon la o las obras en cuestión? ¿Seré capaz de revertir las presunciones de transferencia de derechos derivadas de los contratos laborales o de prestación de servicios en favor de los autores?

Responder a estas preguntas implica tener en cuenta la perspectiva internacional de competencia de mercados culturales, la concentración de grandes conglomerados de medios y el rol que otras empresas, las de menor tamaño pueden tener en dicho juego. Son las segundas las llamadas a aceitar la innovación en el mercado con productos diferentes, diversos y calidades superiores. El movimiento de editoriales independientes es un buen ejemplo de ello. Pero su real proyección se da en los mercados internacionales, y es allí donde su competitividad depende de una organización sólida así como de algo que no siempre se valora debidamente: un flujo constante de producto, es decir de creaciones de calidad. Una pequeña editorial puede surgir fácilmente adaptada a una gran obra, pero sólo si logra continuar con otras obras de igual o similar calidad logrará evitar el estancamiento posterior a su primer éxito.

En tal sentido es importante comprender la existencia de algo que podría llamarse una segunda fase de negociaciones internacionales en materia de libre comercio, ya no encaminada a relaciones usualmente asimétricas, como el caso de los TLCs entre Estados Unidos y los países latinoamericanos. Tanto Estados Unidos como la Unión Europea han entornado su estrategia de negociación internacional pues era cuestión de tiempo que estos dos bloques entraran a negociar entre ellos, luego de establecer sus posiciones en otros ámbitos geográficos.

En este sentido, los dos bloques principales de producción de la cultura occidental (Estados Unidos y Europa), se encuentran negociando un tratado de libre comercio conocido como el TTIP por sus siglas en inglés, es decir la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión. En esta negociación el componente de propiedad intelectual tiene un peso importante, y es por ello que vale la pena resaltar la manera en que los dos bloques posicionan sus intereses en la materia. Los Estados Unidos han resaltado por ejemplo cómo la protección de derechos de propiedad intelectual efectiva es fundamental para sus pequeñas y medianas empresas, pues estas carecen de los recursos para perseguir efectivamente infracciones contra sus derechos de autor.[2] Así, su posición se resume en lograr puntos comunes de negociación entre pares con los sistemas de propiedad intelectual más exitosos del mundo, ello significa altos niveles de protección de estos derechos, promover liderazgo común en materia de propiedad intelectual (lo que solo puede significar la constitución de bloque de negociación en lo bilateral), y la protección de los creadores y negocios asociados a estos derechos para competir en otros mercados.[3]Por su parte, los intereses europeos se resumen en tres puntos básicos en relación con los derechos de propiedad intelectual.[4] El primero está asociado con la promoción de la innovación y la creatividad y el rol que la propiedad intelectual tiene en ello; el segundo se refiere a la protección de las personas y las empresas y sus nuevas ideas; el tercer asunto es la inversión en investigación y desarrollo a través de los derechos de propiedad intelectual. A estos tres asuntos se suman cuatro temas sobre los que los europeos buscan tener coincidencias con Estados Unidos, dichos temas son, tratados comunes, principios comunes sobre propiedad intelectual, indicaciones geográficas y finalmente la interacción entre interesados y agencias gubernamentales en relación con estos derechos.

Como puede verse, los dos bloques dirigen su mirada hacia las pequeñas y medianas empresas. La capacidad de los países latinoamericanos, como Colombia, de participar en este juego del comercio internacional de bienes protegidos por el derecho de autor, depende en mucho de la solidez de las industrias nacionales y su capacidad de producir producto nuevo, diverso y competitivo.

Ahora, usualmente se ha dicho que estos países se destacan en su capacidad creativa. Quizá entonces la ecuación sea simple, se fortalece el sector creativo de la industria cultural, es decir, a los autores, para que ellos encuentren espacios de producción en los que efectivamente se promueva su creatividad y encuentren reflejado su esfuerzo en los ingresos que perciben por el mismo, o la producción creativa se estanca en escasos productos comercializables.

Catherine Fisk[5] en un trabajo extenso sobre la relación entre los derechos de propiedad intelectual y el crecimiento corporativo en los Estados Unidos, defiende la tesis de la pérdida de la libertad creativa debida a la pérdida de posición de los creativos en la estructura de producción de las industrias. Ella explica que los autores al pasar de ser socios y parte fundamental en la base de las industrias creativas a ser empleados sometidos a las condiciones de la relación laboral en términos de subordinación, salario y dependencia, con la consecuente presunción de transferencia de derechos derivada de la figura de la obra por encargo (work made for hire), han reducido su capacidad creativa a lo que el salario representa para ello, limitando su aporte creativo, y acondicionándolo a la estructura corporativa. Recuperar la posición del autor puede suponer para algunos entender que el autor debe ser reconocido de nuevo como ése personaje “romántico” y alejado de la realidad, cuya creatividad es el fruto de una genialidad insuflada por poderes sobrenaturales que lo hacen diferente del resto de la humanidad. Nada más alejado de la realidad de un creador profesional y libre, quien basado en la confianza con la empresa con la que trabaja, entra en el proceso creativo en una posición acorde con su importancia como iniciador y fuente de todo el proceso de la cadena de la valor que implica la producción y difusión de expresiones culturales.

Algunos autores, entre ellos Woodmasee y Jaszi[6] pretenden encontrar la justificación para reclamar la desaparición del autor y por ende del derecho de autor como lo conocemos, bajo los argumentos según los cuales las obras son el resultado del conjunto de ideas que conforman la masa crítica de conocimiento humano, y el autor no es más el individuo creativo, sino un sujeto colectivo inasible difuminado en muchos creadores anónimos que realizan ínfimos aportes a una creación. Tal situación hace desaparecer la base misma de la creatividad y la lleva al grave riesgo ya señalado por Fisk: la simple estandarización de la creatividad a través de la disciplina corporativa.

Salidas para esta problemática se pueden encontrar en diferentes campos. Uno los cuales es la gestión de la investigación el desarrollo y la innovación (I+D+I).[7]Allí se ha esbozado que a labor creativa[8] dentro del ciclo de I+D+I es fundamental y debe ser mantenida libre dentro del proceso de manera que se promueva el surgimiento de nuevas ideas. Así mismo, estos mecanismos suelen llamar la atención sobre la responsabilidad de los directivos y los encargados de la gestión de la innovación de administrar dichos recursos creativos sin socavar sus propias características y naturaleza, es decir, reconociendo la libertad creativa clave dentro del proceso. Dicho en términos simples, a la industria cultural le hace falta normalizar y gestionar, pero primero que todo reconocer que sus principales procesos internos son caracterizados por la I+D+I.

Otro aspecto a tener en cuenta sobre el mismo punto relacionado con reposicionar al autor en las industrias culturales, siguiendo el tono humanista que se ha pretendido dar a éste escrito, es el llamado que la Corte Constitucional colombiana ha realizado en lo referente al tratamiento de la contratación y la relación entre autores e industria. Tal es el efecto de la sentencia referida al caso Rafael Escalona[9] en la cual dicha Corte instó a las industrias a encontrar los mecanismos por los cuales los autores obtengan las condiciones materiales mínimas de subsistencia derivadas de sus creaciones. En este sentido vale la pena mencionar un interesante análisis que se ha realizado sobre las implicaciones de dicho fallo en el derecho de los contratos de edición escrito por Yecid Ríos, el cual resalta que los principios del derecho de autor fueron creados con miras a proteger al creador y promover su creatividad en beneficio de la sociedad.[10]

Así pues, no es descabellado responder a las preguntas planteadas anteriormente con un sí. Las demás preguntasque el derecho de autor enfrenta,  las asociadas a la adaptabilidad del derecho a las nuevas condiciones que las tecnologías de la información y la telecomunicación, o las implicaciones de los nuevos tratados internacionales relacionados con las excepciones en favor  de los discapacitados visuales, son importantes circunstancias a tener en cuenta. Sin embargo la agenda privada y pública requiere preguntarse si el autor, esa persona natural que puede ser cualquiera de nosotros, debe recibir una protección que vaya más allá de la mera propiedad y garantice el objeto del derecho de autor, proteger a los autores.

Quizá entonces sea necesario cambiar el paradigma de la propiedad en términos de un derecho abstracto y completamente transferible, para transformarlo y ligarlo al creador, quien hizo posible el objeto apropiable, es decir a la fuente de la riqueza. Quizá de esta manera se logre que dicho derecho sea beneficioso tanto para la sociedad y para la industria cultural, como para los creadores mismos.

*Estudiante de Doctorado en Derecho en la Universidad de Nottingham, Reino Unido. Magíster en Historia y Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia. Asistente de Docencia e Investigación de la Facultad de Ciencias Humanas y Artes de la Universidad del Tolima y Becario de doctorado de la misma. Becario de Doctorado de Colciencias. Correo electrónico: dfalvareza@ut.edu.co; dfalvareza@gmail.com

[1]Este tema lo he analizado en otros documentos publicados anteriormente. Ver: David Felipe Álvarez, “La Mano Furiosa, La Mano Inservible, La Mano Invisible. Derecho de Autor y Economía,” en Estudios de Propiedad Intelectual, ed. Ricardo Metke, Édgar Iván León, and Eduardo Varela (Universidad del Rosario, 2011).

[2]United States Trade Representative, “Transatlantic Trade & Investment Partnership, Opportunities for Small and Medium-Sized Enterprises,” www.ustr.gov, 2015, https://ustr.gov/sites/default/files/TTIP Brochure v3 %284-16-15%29FINAL.pdf. Adicionalmente puede verse que Estados Unidos presenta una posición de neutralidad cautelosa en estos aspectos, reconociendo que ambas partes puede tener intereses contrapuestos, se ha indicado que deben hallarse puntos de encuentro que no afecten los resultados para las partes: United States Trade Representative, “Final Report of the U.S.-EU High Level Working Group on Jobs and Growth,” www.ustr.gov, 2013, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/reports-and-publications/2013/final-report-us-eu-hlwg.

[3]United States Trade Representative, “U.S. Objectives, U.S. Benefits In the Transatlantic Trade and Investment Partnership: A Detailed View,” www.ustr.gov, 2014, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2014/March/US-Objectives-US-Benefits-In-the-TTIP-a-Detailed-View.

[4]En los documentos accesibles sobre la negociación se puede ver una posición cautamente ofensiva por parte de Europa en materia de propiedad intelectual: European Commission, Intellectual Property. EU Position Paper. The Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). Towards an EU-US Trade Deal., 2015, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1230.

[5]Catherine L Fisk, Working Knowledge: Employee Innovation and the Rise of Corporate Intellectual Property, 1800-1930 (Chapel Hill: University of North Carolina Press, 2009).

[6]Martha Woodmansee, The Author, Art, and the Market. Rereading the History of Aesthetics (New York: Columbia University Press, 1994).Peter Jaszi, “Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of ‘Authorship,’” Duke Law Journal 1991, no. 2 (1991): 455–502.

[7]Instituto Colombiano de Normas Técnicas ICONTEC, “Gestión de La Investigación, Desarrollo E Innovación (I+D+I) Terminología Y Definiciones de Las Actividades de I+D+I. Compendio” (Bogotá D.C.: ICONTEC, 2009).

[8]El concepto de innovación se ha venido ampliando más allá de significado eminentemente técnico y ha comenzado a incorporar en términos de gestión de la I+D+I otros tipos de creatividad innovadora que no necesariamente resultan en productos patentables sino en creaciones protegibles por derecho de autor. Así lo explica el Manual de Frascati por ejemplo: “(…) cada vez es más importante el porcentaje de actividades que surgen de las ciencias sociales y las humanidades y, junto con los avances informáticos, dan lugar a innovaciones intangibles en las actividades y productos del sector servicios, con una contribución cada vez mayor de las industrias del sector servicios en el sector empresarial ”Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), “Manual de Frascati,” Http://www.fecyt.es/, 2003, http://www.fecyt.es/.

[9]Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-367/09, 39 (2009).

[10]Yecid Andrés Ríos, “Problemas de La Predisposición Del Contrato de Edición En Colombia: Las Cláusulas Abusivas,” Revista de Derecho Privado 52 (2014): 1–27, doi:http://dx.doi.org/10.15425/redepriv.52.2014.04.